Secondo i giudici la clausola claim's made in sanità "è un patto atipico immeritevole di tutela in quanto realizza un ingiusto e sproporzionato vantaggio dell'assicuratore, e pone l'assicurato in una condizione di indeterminata e non controllabile soggezione". Con questo tipo di polizze l'assicurato non è infatti tutelato se la richiesta di danni per un sinistro avvenuto nel periodo di vigenza della polizza arriva però dopo la scadenza della stessa. LA SENTENZA. 

I contratti di assicurazione stipulati in ambito sanitario non possono essere a tempo determinato. Secondo la Cassazione (sentenza n. 10506/2017) l'inserimento nel contratto della clausola claim's made è illegittima perché tende a coprire l'assicurato solo per un periodo ben definito.
 
Claim's made è uno dei due regimi a cui può essere assoggettata una polizza di responsabilità civile verso terzi e  con il regime di claims made si assume che il sinistro venga "attivato" dalla richiesta di risarcimento che l'assicurato riceve, e pertanto le relative garanzie operano dal momento in cui tale richiesta è ricevuta. Di fatto con una polizza "claims made" il professionista potrebbe avere copertura assicurativa anche senza essere stato assicurato al momento della commissione dell'errore, purché sia assicurato al momento della richiesta di risarcimento danni.
 
E il danno in sanità può essere evidente anche dopo diversi anni, lasciando senza copertura l’assicurato a vantaggio dell’assicuratore.
Per questo la Cassazione (Sezione III civile - Sentenza 28 aprile 2017 n. 10506) ha dichiarato nella sentenza che "la clausola cosiddetta 'claim's made', inserita in un contratto di assicurazione della responsabilità civile stipulato da un'azienda ospedaliera, per effetto della quale la copertura esclusiva è prestata solo se tanto il danno causato dall'assicurato, quanto la richiesta di risarcimento formulata dal terzo, avvengano nel periodo di durata dell'assicurazione,  è un patto atipico immeritevole di tutela ai sensi dell'art. 1322, comma secondo del codice civile, in quanto realizza un ingiusto e sproporzionato vantaggio dell'assicuratore, e pone l'assicurato in una condizione di indeterminata e non controllabile soggezione".
 
Il caso specifico della sentenza si riferisce a un paziente operato in un ospedale di Milano, che aveva riportato lesioni, manifestate a distanza di tempo. In quel momento il paziente aveva chiamato in causa l'azienda ospedaliera per essere risarcito.
 
L'ospedale a sua volta ha chiamato in causa il proprio assicuratore che ha negato di essere tenuto al pagamento dell'indennizzo proprio per le clausole 'claim's made' dal momento che il danneggiato aveva chiesto i danni all'ospedale "dopo la scadenza della polizza". In primo grado, il Tribunale
di Milano nel 2010 aveva dato ragione all’assicurazione. Poi successivamente la Corte di Appello ha ritenuto la clausola vessatoria e condannato l'assicurazione al risarcimento. E ora la Cassazione ha respinto l’ulteriore ricorso dell’assicuratore.

Per Aogoi questo tipo di polizze sono sempre state pericolose. Già nel 2015, nell’ambito di una diffida al ministro della Salute Lorenzin al fine di sollecitare l’emanazione del regolamento sul decreto Balduzzi in materia, si sottolineava come il problema principale della mancanza di un “calmiere” alle assicurazioni stava prorpio nella clausola del “claims made” che sta progressivamente soppiantando le clausole delle vecchie polizza professionali basate invece sul “loss occurrence”.
 
In soldoni, si spiegava nello stesso atto di diffida, con la “loss occurence”, il danno viene coperto dall’assicurazione in corso al momento in cui il danno si è verificato; con la “claims made”, opera la polizza in corso nel momento in cui si riceve per la prima volta la richiesta di risarcimento del danno.
 
Ciò vuol dire che mentre con la clausola “claims made”, in assenza di altra copertura supplementare (Copertura retroattiva e/o Copertura Postuma), gli incidenti devono accadere ed essere denunciati mentre la polizza è in vigore, con la clausola “loss occurrence”, invece, gli incidenti devono accadere mentre la polizza è in atto, ma possono essere denunciati, quando vengono a conoscenza dell’assicurato, anche in un tempo successivo.
 
E per garantirsi sia la retroattività che la copertura postuma con le nuove polizze “claims made”, il conto per i medici diventa salatissimo e per molti insostenibile.